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编者按

上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“劳动争议类改发案件裁判要点”，由民事审判庭劳动争议审判团队整理而成，对依据股东之间的协议执行公司事务的人员是否与公司构成劳动关系、可否将取得劳动成果作为建立劳动关系的前提条件、仅凭双方自认能否认定劳动关系真实存在等问题进行梳理和回应。

问题之一：具有股东身份的人员依据股东之间的协议执行公司事务、开展公司业务并获取报酬，是否与公司构成劳动关系？

裁判观点

具有股东身份的人员，是否具备劳动法意义上的劳动者身份，应根据双方实际履行情况加以判断。可通过审查双方是否具备人格从属性、经济从属性、组织从属性，是否具有建立劳动关系的合意等进行综合判定。若股东之间签署的协议不涉及劳动权利义务的约定，具有股东身份的人员依据该协议以股东、董事或高管身份为公司提供劳务、执行事务或开展业务，在双方不存在建立劳动关系的合意，不具备从属性特征的情形下，不应认定双方构成劳动关系。

问题之二：用人单位可否与劳动者约定将取得劳动成果作为建立劳动关系的前提条件？

裁判观点

“带单入职”“积累到意向客户”等形式的劳动成果不能作为建立劳动关系的前提条件。未签订书面劳动合同的劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应审查双方实际履行情况，以从属性作为判断标准。用人单位可以对应聘人员的职业资格、职业经验或职业技能等提出要求，但劳动者是否取得劳动成果并非双方之间是否构成劳动关系的判断因素。即使劳动者与用人单位事前达成了以取得劳动成果作为建立劳动关系前提的合意，但若双方在实际履行中具备了从属性特征，则已经构成劳动关系，未取得劳动成果不能否定双方已经存在劳动关系的事实。

问题之三：在劳动合同未实际履行的情况下，仅凭双方当事人在诉讼中的自认，能否认定劳动关系真实存在？

裁判观点

劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，作为表征的劳动合同并非唯一认定标准，应坚持事实优先原则，根据用工事实进行判断。劳动关系的核心内容是用人单位对劳动者行使日常用工管理权和支配权，劳动者付出劳动，用人单位支付劳动报酬作为对价等。建筑等相关行业的用人单位为了满足法律法规对于企业人员资质标准的要求，常常存在与具有相关职业资格的专业技术人员签订形式上的劳动合同，但双方并未实际履行的情况。涉诉后，在仅有书面劳动合同或双方对已经建立劳动关系的自认，而双方并不具备从属性特征，未构成实际用工的情况下，人民法院不应认定双方的劳动关系真实存在。

问题之四：劳动者在职期间用人单位未缴纳社保，双方签署的离职协议中包含用人单位向劳动者支付社保补偿金的条款，此条款是否有效？

裁判观点

社会保险制度是具有强制力的法定社会保障制度，社会保险费的缴纳属于用人单位和劳动者应当承担的法定义务，双方不得通过自愿协商的方式放弃缴纳，亦不得约定用人单位将应缴纳的社保费金额直接支付给劳动者。在职期间用人单位未为劳动者缴纳社保，劳动者离职时，双方就解除或者终止劳动合同支付经济补偿等达成离职协议，离职协议约定的补偿款包含社保补偿金，鉴于该条款系双方为规避法律而拟定，用人单位直接将社保金支付给劳动者的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故离职补偿包含社保补偿金的条款应当认定为无效。相应社保费款项应通过法定程序向社会保险经办机构申报缴纳。

问题之五：用人单位在试用期内解除劳动合同，是否应在试用期结束前通知劳动者？

裁判观点

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期制度有利于劳动者与用人单位在磨合期作出更有利于双方利益的用工选择，故法律赋予双方相对于正式劳动合同期间更宽泛的解除权。用人单位欲解雇试用期不符合录用条件的劳动者，应在试用期内完成对劳动者的考核，并在试用期满前将解除劳动合同的决定送达至劳动者。试用期满后，双方将确立正式劳动合同关系，用人单位丧失试用期解除权。

问题之六：用人单位未严格执行考勤管理制度，能否以劳动者不遵守劳动纪律为由解除劳动关系？

裁判观点

《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。遵守劳动纪律是劳动者应尽的基本义务，用人单位未严格执行考勤制度，并非放任员工可以不执行劳动纪律，若员工不按时到岗、提前离岗，又不能证明系出外勤或已请假的，属于违反劳动纪律情形，情节严重的可以被认定为旷工。劳动者不得以用人单位未严格执行考勤管理制度为由主张用人单位已丧失惩戒的权利。用人单位要求劳动者严格执行考勤制度，在督促和警示无果的情况下，有权根据具体的旷工事实作出解除劳动合同的决定。

问题之七：公司的高级管理人员未正常出勤，能否认定为旷工？

裁判观点

正常出勤是劳动者应尽的基本义务，但高级管理人员有别于一般劳动者，因岗位职责需要，高级管理人员存在不定时或弹性工作等劳动提供形式。在实际履行过程中，若用人单位长期不对高级管理人员进行严格的考勤管理，不能以未正常出勤为由径行认定为旷工，应结合双方对工作形式的约定、过往实际履行情况以及高级管理人员是否提供劳动等情况进行综合判断。至于高级管理人员是否勤勉尽职，能否继续担任高管职务，用人单位可以通过公司决议进行处理。

问题之八：劳动者行使即时解除权但理由与法定情形不符的，用人单位能否再以劳动者违纪为由解除劳动合同？

裁判观点

根据合同法一般原则，解除的意思表示属于形成权，一旦到达合同相对方，即产生法律效力。虽然劳动者提出即时解除劳动合同的理由与法定情形不符，但其仍享有无理由解除劳动合同的权利，即使解除劳动合同的意思表示在程序或事由上与法定要求不符，也应当认定双方之间的劳动关系在劳动者解除的意思表示到达用人单位时解除。用人单位在劳动合同已经被劳动者单方解除的情况下，不得再以劳动者违纪为由作出解除劳动合同的意思表示。